一、问题的提出

随着AI、物联网等高科技的兴起，我国集成电路①产业也进入了转型升级的黄金期，仅2018年上半年国家知识产权局共收到布图设计申请量1993件，有效布图设计1636件②。根据中国半导体协会的相关统计；近十几年间，其销售额空前上涨，仅2017年就到达到5411.3亿元③。产业发展规模已经占据了全球市场份额的一半以上，有数据显示已经达到60%。与发达国家的增速相比，我国布图设计产业发展速度快，进步空间更加大。其市场规模和前景更是达到了与石油产业不相上下的地位。习近平曾指出“要攻克高端通用芯片和集成电路装备。”④2014年两会期间政府工作报告中李克强也表示：“要在集成电路等方面赶超先进”⑤。

与布图设计的发展速度相比，《集成电路布图设计保护条例》未能有效制止侵权行为，以至不能有效的保护布图产业的发展。摆在面前的一大突出的问题，就是无法对侵害布图设计的“犯罪”行为进行惩罚和预防。从知识产权的立法历史来看，它的重要特点就是和刑法的关联度在一直增加，⑥布图设计并没有得到对等地位。因此，对《条例》提出了更高层次的专业保护需求，加强刑法保护已经迫在眉睫。

二、集成电路布图设计侵权行为入刑的应然性与可然性

(一)布图设计入刑的应然性

布图设计不仅是信息社会构建的基础，还在更新产品结构和性能等方面发挥重要的作用，能给传统的产业带来新的转型和升级。从我国现阶段布图设计的发展现状来看，假冒伪劣等复制侵权现象不仅仅损害了所有权人或者持有人的经济利益，更加影响了市场秩序，造成巨大社会危害，不管是从维护国家、人民群众利益的角度还是从布图设计的特殊性等方面考虑，给予刑事打击都是必要的。笔者从以下几个方面分析。

1.布图设计具有巨大的经济价值

为什么从经济利益上来判断？因为布图设计的经济利益巨大，不管是设计者还是使用者，都能为他们带来巨大的经济收益；根据中国半导体协会的相关统计，从2013年到2017年，销售额年均增速都在20%以上，2017年总额达5411.3亿元⑦，不足五年时间销售额增长两倍多。从当前布图设计的研发情况来看，每设计一种大规模或者特大规模的布图设计，至少需要投入百万到千万人民币，花费数年时间。布图设计在时间和金钱上投入如此巨大，一旦被人仿制就可能造成巨大损失，酿成无法挽回的后果。再从政府投资力度来看，2018年财政部对于集成电路小于65nm的投资150亿，并且享受法定税率减半征收。政府的重视程度高、投资力度大，足以证明集成电路的经济价值极高，必须加强刑法保护。

司法判赔额亦充分体现布图设计的巨大经济价值。2010年，原告XX光电公司诉上海XX电子零件公司等侵害布图设计纠纷案进行了公开庭审。原告诉称，其“ATXXXXXX”集成电路布图设计获得了国家专利保护，被告在没有经过其许可的情况下，以谋取经济利益为目的，复制了原告布图设计。一审判被告败诉，并赔偿损失320万元。2015年，南京XXX电子公司诉西安XXX通讯公司等侵害布图设计专有权案件进行了公开审理。南京XX电子公司诉称其“BSXXXXXX”名称为“THXXXXXX”的集成电路布图设计被西安XX通讯等几家公司擅自生产并投入商业销售，严重侵犯其布图设计专有权。法院查清本案事实后，裁定西安XXX通讯公司等停止侵权，并赔偿南京XXX公司210万元。这两起侵权案件的涉案金额巨大，根据我国《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，违法所得数额在10万元以上的属于巨大。那么该案从经济利益角度来分析也已经具备了巨大的危害性。

最后，从发达国家的发展历史中我们可以得到一条规律：每增长百元GDP就需要一元到两元与布图产业相关企业的支持。日本和韩国在八九十年代能快速腾飞就得益于IT的发展，而IT的基础就是微电子集成电路。因此，从布图设计经济利益角度出发，加强布图设计保护有利于激发科研人员的积极性，摆脱布图设计大而不强的局面。

2.专利法、著作权法等知识产权法不能提供有效保护

专利法要求，凡是发明创造必须要满足三性⑧，从布图设计的特点看，满足实用性和新颖性并不难，但是从创造性角度来说布图设计很难达到，布图设计从技术方案上不可能达到突出的实质性特点和显著的进步。首先，布图设计的制造者关注核心在于布图设计的集成度，是量的增加。集成度也是反映布图设计技术水平的重要标志，试想如果从集成度来反映创造性显然无法获得保护，集成度并不等于创造性。其次，有些布图设计已经达到最优化程度，已经不可替代，或者已经成为制作其他布图设计不能跳过的设计方案；还有一种布图设计是利用现有设计组合而成。因此这些有限的布图设计或者组合而成的布图设计无法通过创造性审查，亦排除了众多布图设计作品。当然，不可否认那些尖端领域具有创造性的布图设计可以寻求专利法保护。如果按照专利法的要求对布图设计给予保护，将使得众多布图设计排除在专利法保护的范围之内。因此专利法不是保护布图设计的最佳方案。